Prorrogação do Contrato de Experiência tem que ser Expressa?

Hoje deparei com um caso bem simples, mas que requer bastante atenção do empregador que pretende rescindir o contrato do funcionário que "teoricamente" está dentro do prazo de experiência.

Sabe-se que o período de experiência pode chegar até 90 dias. Assim, pode-se fazer um contrato de experiência com período de 45 (ou menos), e prorrogá-lo por mais uma vez, até o limite legal.

A diretoria me disse que pretendia dispensar um funcionário, cujo contrato de experiência avia se findado há mais ou menos 5 dias. Como o contrato continha a frase: Podendo ser prorrogado por mais 30 dias, eles entendiam que o empregado ainda estava em período de experiência, uma vez que por força dessa expressão, a prorrogação seria automática. E só por isso, optaram pela demissão, uma vez que nesta empresa, devido aos encargos trabalhistas, tem-se a política de não dispensar o funcionário sem justa causa, ainda que ele mereça.

Eu logo vi que o que a pretensão de dispensar  funcionário em caráter de experiência não era válida. Penso que não existindo nenhuma comunicação expressa de que a experiência continuará após o primeiro vencimento, ainda que conste o termo "podendo ser prorrogado" faz-se necessário que o empregador formalize ou registre até quando este novo período perdurará. Primeiro porque o funcionário tem direito de saber até quando permanecerá em caráter de experiência. Segundo, porque a lei estabelece o limite de 90 dias mas o empregador pode contratar em caráter indeterminado antes mesmo desses 90 dias vencerem, sem precisar formalizar sua pretensão. Terceiro, pelo próprio caráter dos contratos por prazos determinados que devem ser expressos, sob pena de se transformarem automaticamente em indeterminados.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do Art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Se existe contrato determinado e contrato indeterminado e se este último se configura na inexistência de termo expresso de caráter "determinado", entende-se que aquele contrato de experiência que não foi expressamente prorrogado, torna-se por prazo indeterminado.

Mesmo porque, o significado da palavra "podendo ser" é de força facultativa e não se confunde com "devendo ser". Se é facultativo, pode ou não o empregado querer permanecer com o funcionário em caráter de experiência. E para se sabor disso, faz-se necessário que ele expresse sua vontade.

Até encontrei alguns blogs onde advogados orientam os leitores de que não se faz necessário um novo termo de prorrogação, quando da existência do "podendo ser prorrogado por mais ___ dias" ou até na inexistência deste.

Mas verificando o entendimento dos tribunais, pude constatar feliz de que meu entendimento não é isolado, ou pelo menos, é que os juízes vem adotando atualmente: 

Analisando a legislação pertinente, a magistrada explicou que o contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias, nos termos do parágrafo único, do artigo 445, da CLT. Nesse mesmo sentido, a Súmula 188 do TST estabelece que o contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 dias. Entretanto, apesar desse prazo estabelecido em lei, o caso analisado pela juíza apresenta uma peculiaridade: o empregador fez constar na CTPS do pedreiro que a contratação por experiência seria de 45 dias. Mas, o trabalhador permaneceu prestando serviços para o reclamado por mais de dois meses e, nas anotações constantes na CTPS, não há qualquer menção acerca de eventual prorrogação do contrato a termo. Ou seja, ficou comprovado que o empregador ultrapassou o prazo limite do período que ele mesmo estabeleceu. Portanto, o contrato se indeterminou, isto é, adquiriu, por direito, todos os efeitos de um contrato por prazo indeterminado. (nº 00732-2010-056-03-00-8, reportagem completa aqui.)

Acho que o equívoco advém do artigo 451 da CLT, citado acima. O artigo diz: 

O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Apesar de usar a expressão "tácita" entendo que o legislador não legitimou que a mesma ocorresse nos contratos por prazo determinado. Apenas considerou que esta possibilidade poderia acontecer, na inobservância do empregador que, mesmo nada dizendo, terá considerado por prazo indeterminado, aquele contrato prorrogado por mais de uma vez. Reforçou-se nesse artigo, que o contrato por prazo determinado só se prorroga uma única vez, independentemente de ser expresso ou não. Do contrário, o legislador não diria no artigo 443 § 1º que considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado.

Neste julgado abaixo, o juiz entendeu que o legislador ao inserir a palavra "tácita" fez surgir tal alternativa para o empregador, mas que no entanto, deve-se pelo menos constar a data do término do período, sob pena de se configurar contrato por prazo indeterminado. Vejamos a reportagem:

Mesmo que se admita a prorrogação tácita (não formalizada expressamente) do contrato de experiência, a simples continuidade do trabalho não leva à presunção de que isso ocorreu, porque a prestação de serviços tanto pode se dar por prazo determinado como indeterminado. A decisão é da 9a Turma do TRT-MG, ao manter a sentença que, considerando a indeterminação do contrato de trabalho, condenou a reclamada ao pagamento das parcelas rescisórias típicas dessa modalidade contratual.
Segundo esclareceu o desembargador Ricardo Antônio Mohallem, o contrato de experiência do reclamante previa o vencimento em 21 de abril de 2007, constando nele a possibilidade de prorrogação uma única vez, desde que não ultrapassado o prazo de 90 dias. O relator observou que parte da jurisprudência tem entendido que esse tipo de contrato pode ser prorrogado de forma tácita, tese da defesa, tendo em vista o disposto no artigo 451, da CLT. Ainda assim, é necessária a existência de indícios que levem à conclusão de que o empregado aceitou a prorrogação por tempo determinado, sabendo exatamente qual será a nova data de encerramento. "Se não é estabelecido previamente um novo prazo, com a anuência do empregado, desnatura-se a modalidade contratual, dando-se a indeterminação do contrato" - enfatizou.
O magistrado ressaltou que, no contrato por prazo determinado, ambas as partes têm que saber qual é o seu período de vigência. No caso, nem mesmo foi estabelecida cláusula de prorrogação automática por período determinado, através da qual o reclamante poderia presumir qual a data da extinção contratual. "Não se pode admitir que o empregador tome os serviços do empregado além do prazo inicialmente pactuado, e rescinda unilateralmente o contrato, quando melhor lhe convier, alegando que não foi ultrapassado o prazo máximo legal" - concluiu o desembargador. ( RO nº 00101-2009-033-03-00-1, reportagem completa aqui )

Achei bastante contraditória a decisão, apesar dela comungar do meu entendimento. Ora, uma coisa é se exigir ato formal (que além de expressos, devem seguir certos requisitos). Outra coisa é exigir que o ato seja expresso, como no presente caso. Se eu digo que o empregador deve pelo menos registrar até quando durará o contrato de experiencia, devendo constar em CTPS, eu digo que o ato deve ser expresso, apesar de informal (sem necessidade de contrato específico) não se admitindo forma tácita, pois o tácito nada diz em palavras.

Assim, entendo que a prorrogação do contrato de experiência deve ser no mínimo expressa por força do artigo 443, § 1º da CLT, não sendo necessariamente exigido formalidade, mesmo porque, a lei não prevê formalidade nenhuma. 

Devo frisar que existem também, inúmeras decisões que autorizam a prorrogação tácita e automática dentro dos limites legais quando conste mera possibilidade, como nos casos que há a expressão "podendo ser prorrogado".

No entanto, o melhor é não se arriscar. Claro que diante da extrema necessidade de se mandar um funcionário embora, pode-se usar essa brecha na lei para fundamentar essa decisão, alegando que o mesmo estava em período de experiencia. Mas eu jamais aconselharia um empregador a fazê-lo. O ideal, é sempre registrar a prorrogação (dentro dos ditames da leis), ainda que meramente anotando sua data em CTPS. Assim, o funcionário permanece em período de experiência incontestável e você tem a chance de dispensá-lo sem grandes encargos, caso seus serviços não lhe agrade.